非法采矿罪是典型行政犯，其成立以违反矿产资源管理法律法规为前提。非法性判断是非法采矿罪认定的基本前提，并主要体现为我国刑法第三百四十三条第一款规定的“未取得采矿许可证”。对于未取得采矿许可证，2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》在列举了四种具体情形的同时作了兜底性规定，但主要是形式判断，且是一种终局性判断。在司法实践中，采矿许可证的取得通常要经历复杂的过程，如可能先有政府会议纪要、行政协议附带条款、主管机关批复、行政机关长期监管或者默许等过程性的许可，再取得采矿许可证。对此过程中发生的采矿行为能否认定其具有非法采矿罪的非法性，需要结合非法采矿罪的法益进行实质判断，并参考授益行政行为的成立条件合理划定其边界。

　一、非法采矿罪非法性的实质判断依据及标准

根据刑法第三百四十三条第一款规定，非法采矿罪的实行行为包括未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区采矿，以及擅自开采特定矿种三种类型。根据刑法条文结构可以认为，非法采矿罪的基本行为结构为“未取得采矿许可证”擅自采矿。对于未取得采矿许可证的判断，关键不在于是否取得许可证这一形式要求，而在于采矿行为是否取得行政机关实质许可。

第一，非法采矿罪非法性的实质判断依据。犯罪行为不法的本质是对保护法益的侵害，非法采矿罪的核心保护法益为国家对矿产资源开发利用的管理制度、国家对矿产资源的所有权以及生态环境法益。未取得采矿许可证擅自采矿不法性的实质是破坏了国家对矿产资源的准入许可制度和开采监管秩序。矿产资源具有所有权独属于国家和不可再生等特征，其开采不能完全交由市场和私人自治决定。国家必须通过资源规划、矿业权出让协议、开采方案审查、采矿许可证等制度，对开采的方式和数量作统一安排。矿产资源管理制度因而不是单纯的行政许可制度，而是国家实现保障资源合理利用、维护生态环境和矿产资源安全的制度载体。对非法采矿罪的非法性，应当结合其法益作实质化判断。

　一方面，擅自采矿行为之所以具有刑事不法性，是因为其使矿产资源的开发利用脱离国家监督管理体系，进而造成矿产资源所有权流失、开发利用失序以及生态环境和国家矿产资源安全受损。我国刑法以及司法解释规定的未取得采矿许可证的非法采矿行为实质上均是破坏了国家对矿产资源开采权限和管理秩序的决定权，其不法的本质不在于缺乏形式上的采矿许可证，而是在于行为人未经行政机关的有效授权和同意，或者突破了原有的授权和同意，擅自对矿产资源进行开采利用，未经许可改变了矿产的自然分布和配置状态。

　另一方面，未取得采矿许可证形式上是未取得合法有效的采矿许可证或者采矿许可证被暂扣、注销或吊销等情形，但是采矿行为构成刑事不法的实质要求是在未取得有关机关许可和授权的情况下开采国家矿产资源，未取得行政机关有效许可和授权包含多种情况，但核心是采矿行为是否取得行政机关有效许可或者授权。

　第二，非法采矿罪非法性的实质判断标准。“未取得采矿许可证”是非法采矿罪成立的核心构成要件，判断行为人是否未取得采矿许可证应当将采矿许可证所代表的行政机关意见纳入实质判断的范畴。从属性上看，“未取得采矿许可证”既是行政许可状态的形式判断，也是刑法上采矿行为产生不法评价的前提性事实，在行政行为类型上应当以行政机关授益行政行为成立与否作为判断采矿行为是否非法的基本标准。

一方面，授益行政行为的成立可以排除采矿行为的法益侵害性。司法实务中存在大量行政机关以行政协议（矿业权出让协议）中特殊许可条款、政府会议纪要、主管机关领导答复等非正式授益行政行为授权行为人在未取得采矿许可证的情况下先行开采矿业资源的情况。这些非正式授益行政行为虽然不属于严格意义上的行政许可，但是在满足一定条件的情况下依然可以作为对行为人进行信赖保护的依据，能排除行为对国家矿产资源管理秩序保护法益的侵害性，进而排除行为的不法性。

另一方面，授益行政行为成立与否可以作为非法采矿罪非法性判断的实质标准。采矿许可属于法定形式的作业准入许可，原则上不能由会议纪要、领导批示或者工作人员口头答复等非正式授权取代，但若有权主管机关以正式、具体、明确的针对特定的相对人作出准许先行开采的意思表示，并长期参与矿区的开发与验收，则虽未必直接产生采矿许可证效力，却是有效的授益行政行为，可以产生与已经取得采矿许可证相同的合法效力，构成实质上有效的采矿许可。例如，司法实务中存在采矿许可证到期后向有关机关申请续期，但行政机关逾期未给予答复导致未取得有效采矿许可证的案件，根据行政许可法第五十条第二款的规定，这种情况可以适用默示准予延续规则，视为实质上获得了有效的行政许可，司法实践也多以无罪处理，充分展示了实质判断在该类案件中运用的合理性与可行性。

　因此，刑法在法定犯领域不能脱离行政法秩序独立制造违法性，授益行政行为的成立可以满足信赖利益保护的条件进而免除行为人采矿行为的行政不法性，授益行政行为是否成立可以作为非法采矿罪的非法性判断标准。

　二、非法采矿罪非法性判断的合理边界

对非法采矿罪的非法性作实质判断，并不意味着以所有的地方政策、政府会议纪要、主管人员口头承诺以及行政默许都可以替代法定采矿许可。从授益行政行为成立角度看，只有在具备授益行政行为成立要素，并由有权机关基于明确、真实、具体的准许开采意思表示，对外作出足以产生相应的法律效果，且内容全面覆盖涉案开采行为的各项要素时，才可能作为实质采矿许可的认定依据。非法采矿罪非法性判断的合理边界包括：

　第一，主体边界。在行政法上，一个行为是否构成行政行为首先要判断其作出主体是否为拥有行政职权的行政主体作出，同时行政主体能否以自己的名义对该行为独立承担法律责任。非法采矿案件中能够产生实质采矿许可的行政主体，原则上应当是自然资源主管部门以及其他依法享有相关审批权限的机关。基层人民政府和其他配套协同监管行政机关如果只是进行项目协调或者会议调度，不能当然视为采矿许可机关，其作出的许可先行采矿表示不能产生拟制采矿许可证的效力。同理，村委会、矿区管理委员会以及转让矿业权的原矿业权人的授权表示均不能单独替代法定采矿许可。

　第二，外部效力边界。授益行政行为并非只要在事实层面有利于相对人，就能够产生排除非法采矿罪中擅自性的效果。构成实质许可效力的授益行政行为必须具有充分的外部性，只有该行为已经对外发生法律效力，足以在实质层面改变相对人的权利义务，具体赋予其开采作业资格时，才可能构成实质许可。仅发生于行政机关内部的会议研究和口头沟通，属于内部意思形成过程，由于未依法向相对人作出并送达许可决定，也未以批文等外部形式公开表示，不能产生准许采矿的实质许可效果。

　第三，意思边界。授益行政行为在实质上构成行政机关许可，关键在于其包含的行政机关意思表示是否已经达到具体明确的开采授权程度。授益行政行为不仅应由有权机关对外作出，还应明确指向特定主体、矿区范围、开采矿种、开采期限等核心采矿内容，使行为人能够合理信赖行政机关已经准许其实施开采活动。若行政机关仅表示对项目的支持、承诺协助办理手续或者承诺尽快办理手续，其意思表示仍停留在程序协助或未来积极履职层面，并未解除采矿许可的法定禁止，不能视为实质上取得采矿许可证。

　第四，正当性边界。实质判断并非为一切授权外观提供出罪根据，其正当性边界在于行为人是否善意、合理地信赖公权力表示。若行政机关的授益行为系行为人通过欺骗和贿赂等不正当方式取得，或者行为人明知行政机关意思表示错误，仍凭借会议纪要、回文批复等许可内容实施开采，则这些授益行政行为无法构成实质许可的正当性，采矿行为也不具有刑法上的保护价值。行政行为的公定力旨在维护法秩序稳定，并非为恶意规避国家采矿许可制度提供保护。因此，相关缺乏正当性的授益行政行为只能说明犯罪手段更具隐蔽性，不能排除行为人擅自开采矿产资源的不法性。

　总之，非法采矿罪的非法性判断主要是一种实质判断。授益行政行为为非法采矿罪的非法性判断提供了一个有价值的视角，有利于促进非法采矿罪法益保护和行政相对人信赖利益保护的合理平衡，实现非法采矿罪司法适用效果的最大化。（作者单位：北京师范大学法学院）

(责任编辑   贾振岚）